Strafbarkeit von Beratern und Insolvenzverwaltern
Krisenberater und Insolvenzverwalter, aber auch der Steuerberater eines sich in der Krise befindlichen Unternehmens setzen sich häufig strafrechtlichen Risiken aus, ohne sich dessen bewusst zu sein. Die Ermittlungsbehörden, die sich ansonsten eher auf die Geschäftsführung des Unternehmens oder den Inhaber konzentriert haben, scheuen heutzutage immer weniger vor Ermittlungsverfahren auch gegen die Berater und Insolvenzverwalter zurück.
Die Konsequenzen eines solchen Verfahrens können schwerwiegend sein. So droht im Falle einer Verurteilung allen Berufsgruppen gleichermaßen ein Berufsverbot. Dem Insolvenzverwalter droht z. B. aber auch zusätzlich die Kürzung oder vollständige Streichung seiner Insolvenzverwaltervergütung (vgl. zuletzt etwa BGH, 22.11.2018, IX ZB 14/18).
Steuerberater, Krisenberater und Insolvenzverwalter können sich im Rahmen ihrer Tätigkeit einer Vielzahl von strafrechtlichen Risiken aussetzen. Bislang hat sich aber kein eigenes Beraterstrafrecht heraus gebildet, wie es sich z. B. im Arztstrafrecht entwickelt hat. Es ist jedoch natürlich eine eigene Strafbarkeit des Beraters oder Insolvenzverwalters möglich oder auch eine Bestrafung als Teilnehmer in Form von Anstiftung oder Beihilfe zu Delikten, die Seitens des Unternehmers oder der Geschäftsführung verwirklicht werden. Ein Insolvenzverwalter muss dabei immer beachten, dass seine amtsähnliche Tätigkeit strafschärfend wirken kann.
In der folgenden Kurzdarstellung werden die Berufsgruppen soweit als möglich gemeinsam hinsichtlich der strafrechtlichen Gefahren ihrer Tätigkeit behandelt. Da jedoch der Krisenberater als vorrangiges Ziel die Rettung des Unternehmens verfolgt und damit – so ist es zumindest zu erwarten – nur im Interesse des Unternehmens handelt, der Insolvenzverwalter hingegen aus einer staatlichen Legitimation heraus eine möglichst weitgehende Befriedigung aller Gläubiger erreichen sollte, werden die Berufsgruppen in den wichtigen Punkten getrennt abgehandelt.
Anstiftung
Als Anstifter (§ 26 StGB) wird gleich einem Täter bestraft, wenn er vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Gerade ein Berater kann sich durch seine Tätigkeit leicht einer Anstiftung schuldig machen, da es ja gerade seine Aufgabe ist dem Unternehmen Wege aus der Krise aufzuzeigen. Dabei ist der Grad zwischen dem legalen Beraten und einer Anstiftung zu einer Straftat leider oft sehr schmal. Vielfach entscheiden nur geringe Änderungen in der Formulierung zwischen einer straflosen Beraterhandlung und einer Anstiftungshandlung. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, über schwierige Gespräche Aktenvermerke für die Handakte zu verfassen.
Beispiele für Anstiftungshandlungen:
- Eine Anstiftungshandlung ist möglich, wenn der Berater trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine Empfehlung an das Vertretungsorgan abgibt, keinen Insolvenzantrag zu stellen. Dies kann eine Anstiftung zur Insolvenzverschleppung gem. § 15a InsO darstellen.
- Der Rat zur Bildung einer Auffanggesellschaft kann Anstiftung zur Untreue und/oder Begünstigung darstellen.
- Gleiches gilt für den Rat zur Rückdatierung von Sicherheiten oder auch der eindeutige Hinweis dass die Bilanz noch etwas verschönt oder aufgehübscht werden könnte.
Beihilfe
Die wahrscheinlich häufigste Teilnahmeform an Straftaten durch Berater ist die Beihilfe (27 StGB) zu Straftaten von Unternehmer oder Geschäftsführung.
Beihilfe liegt dann vor, wenn zu einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat eines Anderen Hilfe geleistet wird. Nach der Rechtsprechung reicht für dieses Hilfeleisten eine bloße Förderung der Tat aus.
Eine Mitverursachung ist nicht erforderlich. Die Beihilfehandlung kann in allen denkbaren Varianten sowohl physisch als auch psychisch begangen werden. Dadurch kann eine strafbare Tathandlung sehr schnell verwirklicht werden, obwohl der Berufsträger seiner beruflichen Tätigkeit nachgeht. Diese Tätigkeit für sich ist unverdächtig; sobald sie sich aber in der Straftat eines anderen wiederfindet, ist die Grenze zum Strafrecht auch für den Berater oft schon überschritten. Es gibt kein Verhalten, das so berufstypisch ist, dass es keine strafrechtliche Relevanz erlangen kann. Ein Krisenberater, der dem Unternehmen in einer schwierigen Situation bei Seite stehen muss, wird alle möglichen, legalen Mittel ausnutzen wollen, um dem Unternehmen zu helfen.
Der BGH (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, 22.01.2014, 5 StR 468/12; BGH, 14.01.2015, 1 StR 93/14) hat zur Abgrenzung von strafbarer Beihilfe und berufstypischen, neutralen und damit straflosen Handlungen Kriterien entwickelt:
- Weiß der Berater, dass der Haupttäter (Mandant) nur darauf abzielt, eine strafbare Handlung zu begehen, so ist der Tatbeitrag des hilfeleistenden Beraters immer auch als strafbare Beihilfehandlung zu werten.
- Weiß der Berater dagegen nicht, dass seine Tätigkeit zur Begehung einer Straftat genutzt wird und hält er dies lediglich für möglich, ist vom Grundsatz her sein Tun nicht als Beihilfe zu werten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz liegt dann vor, wenn das vom hilfeleistenden Berater erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Mandanten derart hoch war, dass er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ.
Aus diesem Grunde müssen Berater und Insolvenzverwalter die Straftatbestände kennen, die von Schuldnern in der Krise des Unternehmens regelmäßig begangen werden. Nur so kann einer Beihilfestrafbarkeit entgegengewirkt werden.
Beispiele für Beihilfe zu Betrug oder Kreditbetrug durch Unternehmer oder Geschäftsführung:
- Geschönte Darstellungen gegenüber Gläubigerbanken
- Moratoriums-Angebote unter falscher Darstellung der Tatsachen
- Vertragserstellung in Kenntnis der Rückdatierungsabsicht
- Sammeln von Geld auf dem Anderkonto, um es nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mangels Masse wieder an den Mandanten auszukehren
Täterschaft durch die Übernahme spezifischer Pflichten
Wenn der eigentlich als externer Krisenberater eingeschaltete Berater in der Krise zu einem in dem Unternehmen verantwortlich Tätigen wird, so erwächst hieraus ein sehr hohes strafrechtliches Risiko für den Berater. Hier sind vor allem die Regelungen in § 14 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB bedeutsam.
Nach Nr. 1 wird die strafrechtliche Verantwortlichkeit von juristischen Personen auf die Organe der juristischen Personen gelenkt. Durch Nr. 2 wird die Strafbarkeit von vertretungsberechtigten Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft festgestellt. Die wirksame Delegation von Pflichtenstellungen oder auch Einzelaufgaben durch den Unternehmer auf den Berater können eine strafrechtliche Haftung für die korrekte Erfüllung bzw. Durchführung dieser delegierten Aufgaben begründen. In der Praxis bedeutsam sind diese Vorschriften, wenn der Krisenberater Aufgaben, wie die laufende Führung der Geschäftsbücher, die Aufstellung der Jahresbilanzen oder die Erstellung von Steuererklärungen übernimmt. Dies ist eine originäre Aufgabe der Geschäftsherren und begründet bei Übernahme durch den Berater dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit. Auch die Leitung einzelner Abteilungen, wie etwa des Controllings, kann einem Berater im Krisenfalle übertragen werden. Der Berater muss hier sehr darauf achten, dass er sich der mit der Übernahme der Aufgaben verbundenen Risiken bewusst wird.
Die Übergabe muss dabei nicht mit einem formellen Akt geschehen, auch eine schleichende Übernahme von Kompetenzen kann für die strafrechtliche Verantwortung ausreichend sein. Hier muss der Berater eine gewisse Achtsamkeit an den Tag legen, um sich vor strafrechtlichen Risiken zu schützen.
Aufsichtspflichtverletzung § 130 OWiG
Nach § 130 OWiG handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens seine Aufsichtspflichten verletzt. Dieser Auffangtatbestand kann bei Übernahme von Pflichten, die eigentlich den Betriebsinhaber treffen, auch den Berater treffen. In diesem Falle drohen sehr hohe Bußgelder.
Strafbarkeit des Insolvenzverwalters
Grundsätzlich kann der Insolvenzverwalter als Vertreter des Unternehmens von Amts wegen alle Straftaten verwirken, die „schuldnertypisch“ sind (§ 14 StGB). Ein großes Problem dabei ist, dass Unerfahrenheit noch junger Insolvenzverwalter oder eine Unkenntnis aufgrund fehlender Branchenerfahrung nicht vor einer strafrechtlichen Haftung schützen. Der Insolvenzverwalter kommt bei Unternehmen aller Art oftmals in Kontakt zu erheblichen finanziellen Mitteln und muss oftmals schnell und im Interesse aller möglicher Beteiligter handeln. Die Versuchung, in dieser Situation einen eigenen Vorteil zu schaffen, mag manchmal groß sein.
Untreue
Gerade der Insolvenzverwalter läuft oft Gefahr, sich wegen Untreue strafbar zu machen. So z. B. in einem Fall, den der BGH im Jahre 1988 zu entscheiden hatte (BGH, 27.01.1988, 3 StR 61/87). Der Insolvenzverwalter hatte in diesem Fall einen Teil der von ihm verwalteten Entgelte nicht auf das dafür vorgesehene Anderkonto überwiesen, sondern auf ein sonstiges Konto. Das auf diese Weise erwirtschaftete Geld verwendete er zur Begleichung eines von ihm aufgenommenen Kredites. Auch der Verkauf von Teilen der Insolvenzmasse zu einem zu niedrigen Preis im Verhältnis zum Marktpreis kann eine strafbare Untreuehandlung des Insolvenzverwalters darstellen. Da der Insolvenzverwalter damit betraut ist, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, ist bei Fehlverhalten die Grenze zur strafbaren Untreue schnell überschritten.
Betrug
Der Insolvenzverwalter kann sich z. B. auch wegen Betruges gem. § 263 StGB strafbar machen, wenn er gegenüber dem Insolvenzgericht falsche Angaben bei der Festsetzung einer dem Regelsatz übersteigenden Vergütung macht. Auch wenn es der Insolvenzverwalter unterlässt, gegenüber dem Insolvenzgericht Angaben zu machen, welche möglicherweise einen Abschlag bei seiner Vergütung rechtfertigen würden, kann dies als Betrug durch Unterlassen oder auch als Untreue gewertet werden.
Strafbarkeit von Mitarbeitern
Leider kann sich nicht nur der Insolvenzverwalter selbst strafbar machen. Auch seine Mitarbeiter können eigene Straftaten, eine Anstiftung zu Straftaten des Unternehmers oder eine Beihilfe begehen und sich damit einer eigenen strafrechtlichen Verurteilung/Verfolgung aussetzen. Daher sollte der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Fürsorgepflichten gegenüber den Mitarbeitern diese regelmäßig über die strafrechtlichen Risiken ihrer Tätigkeit aufklären und auch über neue Urteile informieren.
Die Schweigepflicht
Da nach Einreichen des Insolvenzantrages oder auch bei einem sonstigen Anfangsverdacht die Ermittlungsbehörden ein Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführung des insolventen Unternehmens einleiten, werden im Zuge dieser Ermittlungen auch der Steuerberater oder Krisenberater um Auskunft zu möglichen Insolvenzstraftaten gebeten.
Hier ist wichtig, dass der Steuerberater nicht Auskunft geben darf, ohne mindestens die Entbindung von seiner Verschwiegenheitspflicht durch den Insolvenzverwalter schriftlich vorliegen zu haben. Wenn die früheren oder faktischen Organe einer in Insolvenz geratenen juristischen Person ebenfalls persönliche Mandanten des Steuerberaters sind, muss auch von diesen die Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht unterzeichnet werden. Ohne das Vorliegen dieser Entbindungserklärungen hat der Steuerberater auch im Falle von Anfragen der Ermittlungsbehörden ein Zeugnisverweigerungsrecht. Setzt er sich darüber hinweg, droht eine eigene Strafbarkeit nach § 203 StGB.
