Whistleblower darf gekündigt werden – Deutschland plant das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG)

In einem aktuellen Urteil hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über die Frage zu entscheiden, ob die Kündigung eines Mitarbeiters aufgrund einer Strafanzeige gegen den Chefarzt wirksam ist (EGMR Zweite Sektion, Urteil vom 16.02.2021 – 23922/19; GAWLIK v. LIECHTENSTEIN (coe.int)).

Der Fall: Whistleblowing führte zur fristlosen Kündigung

Der Fall betrifft den deutschen Arzt Dr. Gawlik, der im Landesspital Liechtenstein als Arzt angestellt war. Herr Dr. Gawlik bemerkte während seiner Tätigkeit in dem Krankenhaus, dass mehrere Patienten nach einer Morphinvergabe verstorben waren. Er hatte die Vermutung, dass es sich bei den Todesfällen um Fälle aktiver Sterbehilfe handelte. Deshalb zeigte er ohne vorherige interne Aufklärung seinen damaligen Chef an. Dem Whistleblower wurde fristlos gekündigt. Das Ermittlungsverfahren gegen den Chefarzt wurde eingestellt, weil sich der Verdacht nicht erhärtet hat. Es hat sich vielmehr herausgestellt, dass die Vorgehensweise in allen Fällen ordnungsgemäß war.

Auch EGMR hält Kündigung für wirksam: Vorherige interne Prüfung der Vorwürfe wäre möglich gewesen

Vor den zuständigen Gerichten in Liechtenstein wurde die Kündigung für wirksam erklärt, weshalb sich Herr Dr. Gawlik zuletzt unter Berufung auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung an den EGMR wandte. Der EGMR kam zu demselben Ergebnis wie die Gerichte in Liechtenstein. Als Begründung wurde angeführt, dass Herr Dr. Gawlik seinen Verdacht einer schweren Straftat direkt angezeigt hat, ohne zuvor ausreichend sorgfältig zu prüfen, ob die Informationen „zutreffend und zuverlässig“ waren. Aufgrund der Auswirkungen auf den Ruf der Klinik und seines Chefarztes war die Entlassung gerechtfertigt. Der Eingriff in die Rechte des Herrn Dr. Gawlik war verhältnismäßig. Seine Motive waren zwar nicht unlauter, aber bei der Schwere der Vorwürfe hätte er die Fakten besser prüfen müssen.

Arbeitnehmer als Whistleblower: nicht so einfach

An diesem Fall zeigt sich die Problematik im Bereich Whistleblowing für Arbeitnehmer. In Deutschland existieren aktuell nur sehr wenige, vereinzelte Regelung zu diesem Thema. Der Arbeitnehmer selbst steht dabei immer in einem Spannungsverhältnis: Zum einen nimmt der Arbeitnehmer seine staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten und sein Recht auf Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 GG in Anspruch, zum anderen bestehen jedoch im Arbeitsverhältnis auch Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber dem Arbeitgeber.

Es gibt bereits ein paar Regeln

Zur Entzerrung dieses Spannungsverhältnisses wurden in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) bestimmte Grundsätze entwickelt, an denen sich Arbeitnehmer orientieren können. Dabei gilt, dass sich der Arbeitnehmer bei Wahrnehmung seiner Rechte an die Wahrheit halten muss und er nicht wissentlich oder leichtfertig unzutreffende Tatsachenbehauptungen äußern darf. Zudem darf eine Anzeige nicht unverhältnismäßig sein, das heißt die Ziele einer Anzeige dürfen nicht unlauter sein. Zuletzt gilt der Grundsatz, dass zunächst eine innerbetriebliche Meldung und Klärung stattzufinden hat.
Eine externe Anzeige ist somit grundsätzlich erst dann rechtmäßig, wenn der innerbetriebliche Abhilfeversuch erfolglos war oder bei objektiver Betrachtung nicht erwartet werden kann, dass der Arbeitgeber Abhilfe schafft.
Eine innerbetriebliche Meldung ist für den Arbeitnehmer aber unzumutbar, wenn besonders schwerwiegende Straftaten im Raum stehen oder für den Arbeitnehmer eine Anzeigepflicht besteht bzw. eine eigene Strafverfolgung bei Nichtanzeige möglich ist.

Erhebliche Unsicherheiten für Arbeitnehmer auch in Deutschland

In diesem Zusammenhang führt die Entscheidung des EGMR im Hinblick auf deutsche Arbeitnehmer zu weiteren Unsicherheiten bezüglich einer Anzeige des Arbeitgebers. Herr Dr. Gawlik hatte bei seiner Anzeige aus seiner Sicht klare Zeichen für das Begehen schwerer Straftaten. Trotzdem hat der EGMR seine Kündigung als wirksam erachtet, weil er vor der Anzeige den Sachverhalt nicht ausreichend überprüft habe. Dies führt auch nach den Grundsätzen zu Whistleblowern nach deutschem Arbeitsrecht zu erheblichen Unsicherheiten, wann eine Anzeige gerechtfertigt ist oder die Anzeige als leichtfertige Äußerung falscher Tatsachenbehauptungen eine Kündigung rechtfertigt.

Strafrecht ist immer letztes Mittel!

Der Fall zeigt sehr deutlich, dass man auch in Verdachtsfällen nicht sofort einen Sachverhalt bei der Staatsanwaltschaft anzeigen sollte. Für den Anzeigeerstatter kann dies empfindliche arbeitsrechtliche und auch strafrechtliche Folgen haben. Zunächst ist zu prüfen, ob ein Verdacht intern aufgeklärt werden kann. Sollte sich ein solcher Verdachtsmoment im Zuge der internen Ermittlungen erhärten, muss der richtige Zeitpunkt für die Einschaltung der Staatsanwaltschaft gewählt werden.

Hinweisgeberschutzgesetz

Es wäre zu hoffen, dass das Hinweisgeberschutzgesetz, das derzeit im Referentenentwurf vorliegt, künftig Hinweisgeber vor Repressalien, wie z.B. der fristlosen Kündigung, schützt.
Für Unternehmen mit regelmäßig mehr als 50 Beschäftigten, die bislang keine Meldestelle eingerichtet haben, bedeutet der Plan des Gesetzgebers, dass Hinweisgebersystem einzurichten ist. Unternehmen mit mehr als 250 Beschäftigten benötigen diese Whistleblowerhotline voraussichtlich bereits ab Jahresbeginn 2022, wohingegen kleineren Unternehmen wohl (ab 50 bis 249 Beschäftigten) noch eine Schonfrist von 2 Jahren gewährt wird.
Wir informieren Sie gerne über den aktuellen Stand des Gesetzgebungsverfahrens und planen mit Ihnen das notwendige Vorhalten eines solchen Hinweisgebersystems. Auch stehen Ihnen unsere (Ecovis Rechtsanwälte – persönlich, individuell, kompetent) Anwältinnen und Anwälte (Rechtsgebiete – Ecovis Rechtsanwälte) bei der internen Aufklärung von Verdachtsfällen zur Verfügung oder verteidigen Sie in Ermittlungsverfahren (Beraten und Verteidigen – Ecovis Wirtschaftsstrafrecht und Steuerstrafrecht).

Dr. Janika Sievert, LL.M. Eur., Stefan Eglseder und Alexander Littich